Brief für GmbH-GF/-Gesellschafter des Mai 2013

Sehr geehrte Damen und Herren,

der Ihnen nun vorliegende Brief möchte Sie über wesentliche vollzogene oder geplante Änderungen im Steuer- und Wirtschaftsrecht der letzten Monate informieren und Ihnen Anlass bieten, auch bestehende Sachverhalte zu überprüfen.

Bitte lesen Sie im Einzelnen:

Inhalt

1. Wann beginnt Frist zur Erklärung der fristlosen Kündigung eines Geschäftsführers?

Kernaussage
Nach dem Gesetz können Dienstverhältnisse aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden. Die Kündigung muss dabei innerhalb von 2 Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen, an dem der Kündigungsberechtigte von dem wichtigen Grund erfährt. Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied aktuell, dass diese 2-wöchige Frist zur Erklärung der fristlosen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrags erst ab positiver Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungsgrund läuft.

Sachverhalt
Der Kläger war zunächst Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft der Stadtsparkasse Düsseldorf, dann Geschäftsführer der beklagten GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Tochtergesellschaft ist. Im Jahr 2000 unterzeichnete der Kläger einen Beratervertrag der Tochtergesellschaft mit einem Kölner Kommunalpolitiker für die beabsichtigte Auflage eines Fonds unter Beteiligung der Stadtsparkasse Düsseldorf, ihrer Tochtergesellschaft und der Stadtsparkasse Köln. Nach dem Vortrag der beklagten GmbH beruhte dies auf einer Absprache zwischen dem Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse Köln und dem Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse Düsseldorf, nach der der Kommunalpolitiker keine Beratungsleistung erbringen sollte. Der Kommunalpolitiker erhielt ein jährliches Honorar von 200.000 DM, das vereinbarungsgemäß von der Stadtsparkasse Köln erstattet wurde. Im Jahr 2004 wurde der Beratervertrag mit teilweiser Rückwirkung aufgehoben. Nach der Veröffentlichung von Presseberichten, nach denen es sich um einen Scheinberatervertrag gehandelt habe und die zum Rücktritt des Kommunalpolitikers als Bürgermeister führten, wurde der Kläger am 16.2.2009 als Geschäftsführer der beklagten GmbH abberufen und sein Anstellungsvertrag fristlos gekündigt. Der Kläger verlangt die Feststellung, dass die Kündigung seines Dienstverhältnisses unwirksam sei und bekam schließlich vor dem Oberlandesgericht Recht.

Entscheidung
Die Richter urteilten, die außerordentliche Kündigung sei wegen Versäumung der Kündigungsfrist unwirksam gewesen. Der Bundesgerichtshof (BGH) allerdings sah die Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Verfristung der Kündigungserklärung als nicht ausreichend an. Die Frist begann erst mit positiver Kenntnis der neuen Geschäftsführer der Tochtergesellschaft vom Kündigungsgrund zu laufen. Grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht, so dass keine Pflicht der Geschäftsführer bestand, aus Anlass der Aufhebung des Beratervertrags zu ermitteln, ob er nur zum Schein abgeschlossen wurde.

Konsequenz
Das Oberlandesgericht wird jetzt im zweiten Rechtsgang abschließend klären müssen, wann die neue Geschäftsführung positive Kenntnis vom Kündigungsgrund hatte. Jedenfalls gilt: Die 2-Wochen-Ausschluss-Frist beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist Mit dem Ablauf der Frist verfällt das Recht zur außerordentlichen Kündigung endgültig. Unbenommen dessen kann der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung aussprechen.

2. Großbetriebe: BMF äußert sich zu Rückstellungen für künftige BP

Kernaussage
Großbetriebe haben für im Zusammenhang mit einer Betriebsprüfung bestehende Mitwirkungspflichten grundsätzlich Rückstellungen zu bilden, soweit diese am Bilanzstichtag bereits abgelaufene Wirtschaftsjahre betreffen. Dies gilt auch ohne Vorliegen einer Prüfungsanordnung.

Sachverhalt
Betriebe, die nach der so genannten Betriebsprüfungsordnung auf Grund der dort festgelegten Größenmerkmale als Großbetrieb eingestuft werden, werden fortlaufend geprüft. Offen war die Frage, ob Rückstellungen für Betriebsprüfungskosten auch bei Betrieben gebildet werden dürfen, bei denen sich der Zeitraum der Betriebsprüfung nicht an den vorhergehenden Prüfungszeitraum anschließt.

Entscheidung
Laut Schreiben des Bundesfinanzministeriums (BMF) vom 7.3.2013 kommt eine Rückstellung für Betriebsprüfungskosten ausschließlich für anschlussgeprüfte Betriebe in Betracht. Betriebe, für die keine Anschlussprüfung vorgesehen ist, dürfen somit keine Rückstellung bilden, solange noch keine Prüfungsanordnung vorliegt. Es dürfen nur Rückstellungen für Aufwendungen gebildet werden, die in direktem Zusammenhang mit der Durchführung der erwarteten Betriebsprüfung stehen. Hierzu gehören u. a. die Kosten rechtlicher und steuerlicher Beratung während der Durchführung der Betriebsprüfung. Die Rückstellung für die Mitwirkungsverpflichtung zur Durchführung einer Betriebsprüfung ist als Sachleistungsverpflichtung mit den Einzelkosten und den angemessenen Teilen der notwendigen Gemeinkosten zu bewerten und abzuzinsen. Nicht einzubeziehen sind nach dem BMF-Schreiben dagegen insbesondere die allgemeinen Verwaltungskosten, die bei der Verpflichtung zur Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen, der Verpflichtung zur Erstellung des Jahresabschlusses und zur Anpassung des betrieblichen EDV-Systems an die Grundsätze zum Datenzugriff und zur Prüfbarkeit digitaler Unterlagen berücksichtigt worden sind.

Konsequenz
Die Regelung des BMF-Schreibens ist in allen offenen Fällen anzuwenden.

3. Ausländischer Notar darf Gesellschafterliste nicht unterzeichnen

Hintergrund
Die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH wurde bei größeren Transaktionen häufig durch Notare in der Schweiz beurkundet, da diese flexibler als deutsche Notare in der Honorarvereinbarung sind. Die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) in Frage gestellt. Insbesondere im Zusammenhang mit der Pflicht zur Einreichung einer Gesellschafterliste zum Handelsregister stellt sich die Frage, ob der ausländische Notar dies tun darf. Abweichend von einer Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2011 entschied nunmehr das OLG München, dass ein Schweizer Notar keine Gesellschafterliste unterzeichnen kann. Die Zuständigkeit verbleibt vielmehr beim Geschäftsführer.

Sachverhalt
Ein Schweizer Notar beurkundete die Anteilsübertragung an eine deutschen GmbH mit Sitz in München. Die Gesellschafterliste wurde vom Notar unterschrieben und zum Handelsregister eingereicht. Das Registergericht wies die Gesellschafterliste mit der Begründung zurück, die Einreichung habe durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Anzahl zu erfolgen. Hiergegen richtete sich die Beschwerde.

Entscheidung
Das OLG München gab dem Registergericht Recht. Bei einer Auslandsbeurkundung sind ausschließlich die Geschäftsführer der Gesellschaft für die Erstellung und Unterzeichnung der Gesellschafterliste zuständig. Ein ausländischer Notar kann durch die gesetzliche Regelung zur Einreichung der Gesellschafterliste nicht verpflichtet sein, denn der deutsche Gesetzgeber kann einem ausländischen Notar keine gesetzliche Verpflichtung auferlegen. Wenn der Notar aber nicht verpflichtet ist, bleibt es bei der grundsätzlichen Zuständigkeit des Geschäftsführers. Ein Nebeneinander von Zuständigkeiten ist nicht gewollt.

Konsequenz
Bis zur höchstrichterlichen Klärung der offenen Fragen im Zusammenhang mit Auslandsbeurkundungen ist dem vorsichtigen Geschäftsführer eine Abwägung zwischen Kostenersparnis und dem Risiko einer unwirksamen Beurkundung dringend anzuraten.

4. Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer: Besteuerung von Erstattungszinsen

Hintergrund
Nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) im Jahr 2010 sollten die vom Finanzamt geleisteten Zinsen auf die Einkommensteuererstattung nicht zu versteuern sein, da diese dem nichtsteuerbaren Bereich des Steuerpflichtigen zuzuordnen sind. Auf dieses Urteil reagierte der Gesetzgeber unmittelbar und ordnete die Steuerpflicht von Erstattungszinsen ausdrücklich im Einkommensteuergesetz an.

Verfügung
Für den Bereich der Körperschaft- und Gewerbesteuer erklärte nunmehr auch die Oberfinanzdirektion (OFD) Münster, dass das Urteil des BFH keine Bedeutung für die Besteuerung von Erstattungszinsen hat. Kapitalgesellschaften verfügen nämlich steuerlich gesehen über keine außerbetriebliche Sphäre, weshalb dem Grunde nach alle Einnahmen Betriebseinnahmen sind. Entsprechend zählen alle Erstattungszinsen weiterhin zu den steuerpflichtigen Einnahmen. Nachzahlungszinsen unterliegen hingegen dem Abzugsverbot. Die OFD hat gleichzeitig verfügt, bei entsprechenden Einsprüchen gegen die Besteuerung von Erstattungszinsen zur Körperschaft- und Gewerbesteuer keine Aussetzung der Vollziehung zu gewähren. Die OFD weist allerdings auch darauf hin, dass das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Steuerpflicht von Erstattungszinsen und die Abziehbarkeit von Nachzahlungszinsen bei Kapitalgesellschaften aufgrund einer Verfassungsbeschwerde prüft. Soweit sich der Einspruchsführer auf diese Verfahren beruft ist das Ruhen des Verfahrens kraft Gesetztes zu gewähren.

Konsequenz
Aufgrund der anhängigen Verfassungsbeschwerden kann auch in Zukunft gegen die Erfassung von Erstattungszinsen als steuerpflichtige Einkünfte bei der Einkommen- und Körperschaftsteuer vorgegangen werden, um die Bescheide offen zu halten. Der Einspruch muss sich aber ausdrücklich auf die beiden Musterverfahren beim Bundesverfassungsgericht beziehen.

5. Kasseninhalt als BMG bei Spielgeräteumsätzen unionsrechtskonform?

Rechtslage
Umsätze, die an Spielgeräten erbracht werden, unterliegen der Umsatzsteuer. Da Automatenumsätze nicht der Rennwett- und Lotteriesteuer unterliegen, kommt die entsprechende Steuerbefreiung nicht zum Tragen. Es stellt sich hinsichtlich dieser Spielgerätumsätze die Frage der Bemessungsgrundlage. Das Finanzgericht Hamburg (FG) hat dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) nun einige Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Zum Verständnis des Vorlagebeschlusses erscheint ein Blick auf die Rechtsentwicklung ratsam.

Rechtsentwicklung
Bereits nach dem 2. Weltkrieg stellte die Finanzverwaltung zur Bestimmung der Bemessungsgrundlage auf den nach Auszahlung von Gewinnen verbleibenden Kasseninhalt ab. Auf den Kassenbetrag wurde ein Multiplikator angewendet, der ursprünglich 1,5 betrug und im Laufe der Zeit auf 2,5 anstieg. Als Entgelt wurde somit jeder einzelne Geldeinwurf angesehen. Im Jahr 1994 entschied der EuGH, dass bei Geldspielgeräten die erhaltene Gegenleistung nur in dem nach Auszahlung der Gewinne verbleibendem Kasseninhalt bestehe. Der Kasseninhalt durfte jedoch nur dann als Bemessungsgrundlage herangezogen werden, wenn eine gesetzlich bestimmte Mindestgewinnauszahlung vorgeschrieben war. Dies war in Deutschland bis zum Jahr 2006 der Fall (60 % Auszahlungsquote). Anschließend wurde die Spielverordnung dergestalt geändert, dass keine Mindestauszahlungsquote mehr vorgeschrieben ist. Stattdessen wurden Mindestgewinn- und Maximalverlustgrenzen in Abhängigkeit zur Spielzeit je Spielgerät festgelegt. Die Hamburger Richter halten es nun für fraglich, ob die Rechtsprechung des EuGH nach der Änderung der Spielverordnung noch Bestand hat.

Konsequenz
Das FG vertritt die Auffassung, jeder Geldeinwurf sei der Preis für die Dienstleistung des Unternehmers. In der Dienstleistung des Unternehmers sei im Übrigen das dem Spieler während der Spielzeit gewährte Vergnügen zu sehen. Dieser Argumentation folgend sehen die Hamburger Richter in den Gewinnauszahlungen keine Entgeltminderung. Da der EuGH jedoch noch in 2012 für das bekannte Bingo-Spiel an seiner Entscheidung hinsichtlich der Bemessungsgrundlage festhielt, dürfte er im Vorlagefall zu keinem abweichenden Ergebnis kommen. Dennoch ist nicht auszuschließen, dass aufgrund der Anrechnung der Umsatzsteuer auf die Spielbankabgabe bei öffentlichen Spielbanken eine Steuerfreiheit der Automatenumsätze aus Diskriminierungsgründen gewährt wird. Mit Spannung darf auch die Entscheidung zu den weiteren Vorlagefragen erwartet werden. Mit großem Interesse werden auch die öffentlichen Spielbanken die Entscheidung verfolgen, da ebenfalls entschieden werden muss, ob die Umsatzsteuer überhaupt neben der Spielbankabgabe erhoben werden darf. Entsprechende Veranlagungen sollten daher offen gehalten werden.

6. Organschaft: BMF bezieht Stellung zur organisatorischen Eingliederung

Kernaussage
Ist ein Unternehmen finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ein anderes Unternehmen eingegliedert, so liegt eine Organschaft vor. Das eingegliederte Unternehmen (Organgesellschaft) verliert umsatzsteuerlich seine Selbstständigkeit. Der Organträger tritt dafür in die Stellung der Organgesellschaft ein.

Rechtslage
In mehreren Urteilen hatte der Bundesfinanzhof (BFH) in 2010 und 2011 grundsätzliche Feststellungen zur organisatorischen Eingliederung getroffen. Die verunsicherte Praxis wartete schon seit geraumer Zeit auf eine Reaktion des Bundesfinanzministeriums (BMF). Diese ist nun erfolgt.

Neue Verwaltungsanweisung
Nach Ansicht des BMF ist entscheidend für die Annahme einer organisatorischen Eingliederung, dass sichergestellt ist, dass die Organgesellschaft keine Entscheidungen gegen den Willen des Organträgers trifft. Im Regelfall setzt dies eine personelle Verflechtung der Geschäftsführungen von Organträger und Organgesellschaft voraus. Dies ist insbesondere gegeben, wenn die Geschäftsführungen identisch besetzt sind. Liegt keine vollständige Identität vor, ist die konkrete Ausgestaltung der Geschäftsführungsbefugnis bei der Tochtergesellschaft entscheidend. So liegt z. B. keine organisatorische Eingliederung vor, wenn ein einzelvertretungsberechtigter Fremdgeschäftsführer bei der Tochtergesellschaft tätig ist. Hier müssen zusätzliche Maßnahmen getroffen werden, damit eine organisatorische Eingliederung vorliegt (z. B. "Letztentscheidungsrecht" eines personenidentischen Geschäftsführers). Daneben kann sich eine organisatorische Eingliederung auch ergeben, wenn leitende Mitarbeiter des Organträgers Geschäftsführer bei der Organgesellschaft sind. Ist auch dies nicht gegeben, muss die Muttergesellschaft institutionell abgesicherte, unmittelbare Eingriffsmöglichkeiten besitzen, um eine Organschaft zu erreichen, z. B. durch einen Beherrschungsvertrag nach den aktienrechtlichen Vorschriften.

Konsequenzen
Betroffene Unternehmensgruppen sollten anhand der vom BMF vorgegebenen Kriterien prüfen, ob eine Organschaft - noch oder erstmals - gegeben ist oder nicht. Entspricht das Ergebnis nicht den Vorstellungen der Unternehmen, ist zu prüfen, ob und wie dies geändert werden kann. Liegt z. B. eine Organschaft vor und ist diese unerwünscht, so kann diese durch die Bestellung eines einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführers in der Organgesellschaft, der nicht aus dem Leitungsgremium des Organträgers stammt, beendet werden. Hierbei sind allerdings auch außersteuerliche Aspekte zur berücksichtigen.

Für Rückfragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Stephan Gißewski

Steuerberater


Ulmenweg 6-8 - 32760 Detmold
Tel.: 05231 / 933 460
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